ASPECTOS LEGALES DE LA TOKENIZACION – PARTE I
La tokenización de activos está ganando popularidad como forma de financiar proyectos e inversiones. No obstante, es importante tener en cuenta que la tokenización tiene implicancias jurídicas que deben ser abordadas adecuadamente para minimizar los riesgos legales.
En este artículo, exploraremos los aspectos legales clave que deben ser considerados en la emisión de tokens.
Además, se analizará si los tokens representan derechos personales o reales y si la titularidad del token da la propiedad del activo subyacente. Este texto explorará estos aspectos legales de la tokenización y proporcionará ejemplos de regulación y directrices en diferentes países.
IMPLICANCIAS JURÍDICASDE LA EMISIÓN DE TOKENS
La emisión de un token es un negocio jurídico complejo que se materializa por un lado con la emisión del token y, por el otro, por la representación digital de la propiedad.
La complejidad puede variar dependiendo de varios factores que requiere una comprensión detallada de las leyes y regulaciones aplicables desde diferentes perspectivas.
Por ejemplo la estructura del token, la regulación, la protección de datos y privacidad de inversores, la propiedad intelectual, aspectos fiscales y legales de cada jurisdicción.
Hoy en día, el token es considerado un bien jurídico protegido (activos o valores digitales) en virtud de las leyes y regulaciones que le aplican en cada jurisdicción.
Estos son solo algunos ejemplos de la regulación de tokens y criptomonedas en diferentes países, y existen muchos otros ejemplos de regulación y directrices en todo el mundo:
Estados Unidos
La Comisión de Bolsa y Valores (SEC) de EE.EU emitió en 2017 un informe sobre la venta de tokens de The DAO, en el que declaró que los tokens emitidos por The DAO se consideraban valores y, por lo tanto, estaban sujetos a las leyes de valores de EE.UU. Desde entonces, la SEC ha continuado regulando los tokens y ha tomado medidas enérgicas contra varias ofertas iniciales de monedas (ICO) que se consideran ilegales.
Suiza
En 2018, la Autoridad de Supervisión del Mercado Financiero de Suiza (FINMA) estableció que los tokens se clasifican en tres categorías: tokens de pago, tokens de utilidad y tokens de inversión.
Los tokens de inversión están sujetos a las leyes de valores de Suiza. Suiza ya permite que los valores tokenizados coticen en blockchain con el mismo valor jurídico que los activos tradicionales.
Malta
En 2018, Malta se convirtió en el primer país en introducir una legislación integral sobre criptomonedas y tokens.
La Ley de Activos Financieros Virtuales establece un marco regulatorio para la emisión y venta de tokens.
Singapur
La Autoridad Monetaria de Singapur (MAS) ha emitido varias directrices sobre la regulación de los tokens. En 2017, la MAS declaró que algunos tokens pueden considerarse valores y, por lo tanto, están sujetos a las leyes de valores de Singapur.
En 2019, la MAS emitió directrices más detalladas sobre la regulación de los tokens y los intercambios de criptomonedas.
Japón
En 2017, Japón introdujo una legislación que reconoce las criptomonedas como medios de pago legales y regula los intercambios de criptomonedas.
Desde entonces, el gobierno japonés ha regulado la emisión de tokens y ha tomado medidas enérgicas contra varios intercambios de criptomonedas que no cumplen con las normas.
LA TOKENIZACION Y LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES
En este contexto surge una pregunta que es crítica para entender la naturaleza jurídica de los tokens: ¿Representan los tokens derechos personales o derechos reales?
La categorización de los tokens como derechos personales o derechos reales depende esencialmente del tipo de activo o derecho que se tokeniza y de las condiciones legales que rodean dicha tokenización de activos.
A continuación, se describen brevemente ambos tipos de derechos:
Los derechos personales
También denominados derechos de crédito, se refieren a los derechos que surgen de una relación entre dos personas, ya sean naturales o jurídicas.
Estos derechos otorgan a una persona (acreedor) la facultad de exigir el cumplimiento de una prestación por parte de otra (deudor), como el pago de una deuda o la entrega de un objeto.
Los derechos personales pueden ser cedidos o transmitidos a terceros, y su protección se logra mediante acciones judiciales indemnizatorias que buscan el cumplimiento de la prestación o su compensación a través de una indemnización.
Los derechos reales
Por otro lado, se relacionan con los derechos que una persona ejerce directamente sobre un objeto. Estos derechos otorgan a su titular la capacidad de disponer, usar, gozar, perseguir y reivindicar un objeto. Ejemplos de derechos reales incluyen el derecho de propiedad, la hipoteca y el usufructo, entre otros. Estos derechos son oponibles a terceros y se defienden mediante acciones judiciales de carácter real.
Sin embargo, para que se constituya un derecho real de propiedad, este debe cumplir con ciertos requisitos legales, como constar en escritura pública y haber tradición, es decir, la entrega de la posesión. En el caso de la tokenización de activos respaldados por un inmueble, es importante distinguir entre el derecho real de propiedad y las garantías reales asociadas al token.
La categorización de los tokens como derechos personales o derechos reales depende esencialmente del tipo de activo o derecho que se tokeniza y de las condiciones legales que rodean dicha tokenización de activos.
Ejemplo
Si se emite un token respaldado por un inmueble, el titular del token podría no tener un derecho real de propiedad sobre el inmueble en sí, sino un derecho personal con una garantía más sólida.
En este caso, el inmueble podría ser puesto como garantía real del token, como hipotecarlo o transferirlo a un fideicomiso de garantía, pero sigue siendo un contrato entre partes y por lo tanto un derecho personal.
De esta manera, aunque el titular del token no tenga un derecho real de propiedad sobre el inmueble, sí contaría con una garantía que respalda su inversión.
En resumen, la clasificación de un token como derecho personal o real dependerá de la naturaleza del activo o derecho tokenizado y de las condiciones legales que rodean dicha tokenización en la jurisdicción correspondiente.
Es crucial analizar cada caso específico en función de la legislación aplicable y la estructura legal establecida para la emisión de tokens y la protección de los derechos de los inversores.
Desde el punto de vista de riesgo de contraparte, un token respaldado por una hipoteca o prenda sobre ese un activo, lo que representa un derecho real, es de menor riesgo que uno que representa un crédito o derecho personal, como podría ser las acreencias sobre un fondo de inversión.
Los inversores deben por lo tanto saber mitigar dichos riesgos, con asesoramiento legal especializado e incorporando cláusulas contractuales especificas en el contrato que vincula a las partes.
TITULARIDAD DE LOS TOKENS – ¿REPRESENTAN LOS TOKENS LA PROPIEDAD DE LOS ACTIVOS SUBYACENTES?
La pregunta de fondo es si el código es ley. Lamentablemente no, solo adquiere ese carácter en la medida en que un marco jurídico permita que la autonomía de voluntad de las partes involucradas lo establezca.
La posesión de un activo, tener control sobre él y garantizar que terceros no puedan acceder al mismo, no conlleva automáticamente la consideración de propiedad en conformidad con nuestro sistema legal, ni en Europa ni en Estados Unidos.
Es importante tener en cuenta que la propiedad legal de un activo puede estar sujeta a requisitos adicionales, como la formalización a través de escrituras públicas, el registro de la propiedad o el cumplimiento de otras normativas y leyes aplicables en la jurisdicción en cuestión.
La regulación de los activos tokenizados varía en función de la jurisdicción
En el ámbito de la tokenización de activos y la tecnología blockchain, si bien el control de un token puede proporcionar cierto nivel de dominio sobre el activo subyacente, la legislación aplicable en cada país debe considerarse al determinar si dicho control equivale a la propiedad legal del activo en sí.
La regulación dela tokenización de activos varía en función de la jurisdicción y puede estar sujeta a cambios y actualizaciones conforme evoluciona el panorama legal en relación con las criptomonedas y los activos digitales.
La transferencia de propiedad de tokens en la blockchain
En general, los tokens no representan la propiedad directa de un activo subyacente, como un inmueble, sino más bien un derecho sobre ese activo, como una parte del valor o rendimiento del inmueble. La propiedad definitiva del inmueble se otorga mediante la escritura pública registrada ante la autoridad competente.
Desde el punto de vista de la tecnología subyacente los traspasos de propiedad de los tokens se efectúan a través de transacciones registrados en la blockchain, y los propietarios deben resguardar sus claves privadas para poder acceder a dichos tokens.
Cada transacción que modifica la titularidad de un token queda registrada en la base de datos de blockchain, permitiendo conocer en tiempo real quién es el dueño del token, pero no necesariamente la propiedad del activo subyacente.
Por lo tanto, es esencial consultar con un abogado especializado en la materia y en la jurisdicción específica para obtener una interpretación precisa y actualizada de las leyes y regulaciones aplicables en relación con la propiedad de activos tokenizados y el control que conlleva la posesión de dichos tokens.
TRAZABILIDAD DE FONDOS: UNA SOLUCION A LA INSEGURIDAD JURÍDICA EN LA TOKENIZACIÓN DE ACTIVOS
En el contexto de la tokenización de activos, la inseguridad jurídica en cuanto a la propiedad es uno de los principales desafíos que enfrentan los inversores y emisores de tokens.
La pregunta de si los tokens representan la propiedad directa de un activo subyacente, como un inmueble, sigue siendo objeto de debate en muchos países. Sin embargo, existe una solución tecnológica que puede contribuir a reducir los riesgos asociados con la inseguridad jurídica: BM-Trusck.
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CONCLUSIÓN
La tokenización de activos es un tema complejo que requiere un análisis detallado de las leyes y regulaciones aplicables en cada jurisdicción.
A lo largo de este artículo, se han explorado las implicancias jurídicas de la emisión de tokens, así como la regulación de los mismos en diferentes países.
Se ha discutido la clasificación de los tokens como derechos personales o derechos reales, y se ha destacado la importancia de analizar cada caso específico en función de la legislación aplicable.
Es crucial tener en cuenta que, aunque el control de un token puede proporcionar cierto nivel de dominio sobre el activo subyacente, la legislación aplicable en cada país debe considerarse al determinar si dicho control equivale a la propiedad legal del activo en sí.
Por lo tanto, es esencial consultar con un abogado especializado en la materia y en la jurisdicción específica para obtener una interpretación precisa y actualizada de las leyes y regulaciones aplicables en relación con la propiedad de activos tokenizados y el control que conlleva la posesión de dichos tokens.
En resumen, los inversores y emisores de tokens deben ser conscientes de las complejidades legales asociadas con la emisión y titularidad de tokens.
Es importante tomar medidas para mitigar los riesgos asociados, incluyendo asesoramiento legal especializado y la incorporación de cláusulas contractuales específicas en el contrato que vincula a las partes.
En general, la regulación de los activos tokenizados varía en función de la jurisdicción y puede estar sujeta a cambios y actualizaciones conforme evoluciona el panorama legal en relación con las criptomonedas y los activos digitales. Por lo tanto, es fundamental mantenerse actualizado sobre las leyes y regulaciones aplicables en cada jurisdicción.
Autor: Rodolfo José Monsberger, CEO y fundador de Bimount, Marzo 2023
FUENTES:
- «Aspectos jurídicos de la tokenización que debes conocer» de Muroexe Legal: https://www.muroexe.legal/aspectos-juridicos-tokenizacion/
- «¿Qué es la tokenización?» de BBVA: https://www.bbva.es/finanzas-vistazo/ef/innovacion/que-es-la-tokenizacion.html
- «Tokenization and Its Legal Implications», Forbes, 2021
- «Can Blockchain Revolutionize Property Rights?» de Forbes: https://www.forbes.com/sites/forbestechcouncil/2021/06/07/can-blockchain-revolutionize-property-rights/?sh=3561f9c52d88
- Grigg, I. (2018). The Anatomy of a Token. Ledger, 3, 31-46.
- Prisco, G. (2018). 6 Legal Issues to Consider When Issuing Cryptocurrency Tokens. Forbes. Recuperado de https://www.forbes.com/sites/gingerprince/2018/08/08/6-legal-issues-to-consider-when-issuing-cryptocurrency-tokens/?sh=4645e2f979e9
